È diffuso fenomeno sociale quello di ritenere colpa professionale, attribuibile all’operatore sanitario, quelle che sono invece le negative conseguenze di una patologia, magari per sua natura particolarmente aggressiva o il non perfettamente riuscito esito di un intervento chirurgico o di una pratica terapeutica.
Tuttavia, ancorché prevalgano soventemente sentimenti diffidenti nei confronti della sanità italiana, non è sempre “colpa” dei medici e degli operatori sanitari.
La materia è stata oggetto di adeguamento normativo disciplinato dal cd decreto Balduzzi nel 2012 e dalla legge Gelli – Bianco nel 2017, che hanno statuito che, in ipotesi di responsabilità sanitaria, il medico e in generale gli esercenti la professione sanitaria sono chiamati a titolo di responsabilità extracontrattuale, a meno che non sia configurabile un contratto tra i medesimi e il paziente (nel qual caso rispondono anch’essi a titolo contrattuale).
Onere del paziente danneggiato sarà provare tutti gli elementi costitutivi della fattispecie di responsabilità sia oggettivi che soggettivi e segnatamente:
. la sussistenza di una condotta dell’esercente la professione sanitaria qualificabile come illecita;
. l’insorgenza di una nuova patologia o l’aggravamento di una patologia già in essere (quindi l’evento dannoso);
. la sussistenza del nesso di causalità fra condotta e evento dannoso;
. il dolo o la colpa del medico o dell’esercente la professione sanitaria.
Nella classificazione generale dei principi colposi, sanzionabili unitamente ai profili dolosi, che vede certamente le ipotesi di imprudenza e la negligenza, “l’imperizia coincide con la scarsa preparazione professionale per incapacità proprie, insufficienti conoscenze tecniche o inesperienza specifica.”
Non soltanto: la condotta contestata, posta in essere dall’operatore sanitario, deve essere concretamente alternativa a quella corretta, poiché se tale ultima fosse stata azionata avrebbe dovuto impedire l’avverarsi dell’evento dannoso lesivo, con una probabilità superiore al 50% secondo la regola del “più probabile che non”.
In una parola, necessita che la pratica sanitaria ritenuta corretta, avrebbe dovuto, probabilmente, condurre ad un risultato positivo; e ciò sulla base di giudizio prognostico – ipotetico emergente dal confronto di leggi scientifiche, statistiche e le circostanze del caso.
La condotta richiesta all’operatore sanitario deve essere, dunque, sostenuta da ponderati riscontri scientifici, ottenere il sostegno della letteratura di riferimento e conformità alle linee guida di riferimento.
La ricorrenza di tali presupposti, rende l’operatore sanitario, nel rapporto con il paziente, in un ambito civilistico di debito qualificato e non già di semplice obbligato ( Cassazione civile , sez. III , 30/11/2018 , n. 30999).
Sarà, poi, onere del danneggiato dimostrare l’effettività della condotta colposa posta in essere dal sanitario, sia sotto il profilo dell’inadempimento che della sua erroneità, il rapporto eziologico con il lamentato pregiudizio (lesioni o aggravamento di preesistente patologia) nonché la condotta alternativamente corretta (Tribunale di Torino , sez. IV , 22/03/2021 , n. 1366 e di Tribunale di Firenze sez. IV 25/05/2022, n.1590).
Capitolo a sé, merita la questione del “consenso informato” ossia l’obbligo dell’operatore sanitario di informare, al fine di ottenerne consenso, il paziente o suoi stretti congiunti del quadro patologico, terapeutico ed interventistico adottando.
Sul punto la Suprema Corte (sez. III, 17/05/2022, n.15723), ha ribadito il diritto all’autodeterminazione del paziente conseguente dal diritto di acquisire adeguata informazione sulla pratica terapeutica proposta…..Ciò non esclude comunque che, anche qualora venga dedotta la violazione del diritto all’autodeterminazione, sia indispensabile allegare specificamente quali altri pregiudizi, diversi dal danno alla salute eventualmente derivato, il danneggiato abbia subito, dovendosi negare un danno in re ipsa”.
Da non confondere, poi consenso informato e consenso documentato ossia la fisica sottoscrizione del modello cartaceo; sul punto, il Tribunale di Genova (Sez. II 12/5/2006) ha ritenuto che “In tema di prestazioni terapeutiche si ritiene non vada confuso il consenso informato con il consenso documentato e se la sottoscrizione del modulo relativo non costituisce la dimostrazione del consenso informato, anche l’assenza del prestampato firmato non vuol dire che la prestazione sanitaria sia stata carente dall’angolo visuale del diritto all’informazione.”
Inoltre, la conseguenza dell’assenza del consenso informato dovrebbe condurre ad una valida alternativa da offrire all’autodeterminazione del paziente, che deve essere messo nelle condizioni di scegliere una diversa alternativa terapeutica.
Dunque, la carenza di consenso informato non è generatrice di responsabilità sic et simpliciter, bensi (Cassazione civile , sez. III , 11/11/2019 , n. 28985) : “La violazione, da parte del medico del dovere di informare il paziente, può causare due diversi tipi di danni: a) un danno alla salute, quando sia ragionevole ritenere che il paziente, sul quale grava il relativo onere probatorio, se correttamente informato, avrebbe rifiutato di sottoporsi all’intervento; b) un danno da lesione del diritto all’autodeterminazione, predicabile se, a causa del deficit informativo, il paziente abbia subìto un pregiudizio, patrimoniale oppure non patrimoniale, in tale ultimo caso di apprezzabile gravità, diverso dalla lesione del diritto alla salute”.
